José Luis Gómez Gómez. Socio-Director de. GM-Delyser.Abogados
Naturaleza del concepto
A lo largo de la Historia las necesidades profesionales y laborales de la sociedad, han sido atendidas por personas que, sin una preparación previa reglada, demostraban una habilidad suficiente en el desarrollo de esas tareas.
Sin embargo con la especialización que acompaña la evolución de la sociedad, el Estado descubrió la necesidad de que determinadas “profesiones de riesgo” como médicos, abogados, arquitectos, etc… sólo fuesen ejercidas por aquellos que superasen los controles teóricos y prácticos implantados por la Administración, en forma de ciclos formativos o pruebas de aptitud.
La importancia y respeto de este principio llevó incluso al legislador a calificar el “intrusismo profesional” como delito, e incluirlo en el Código Penal teniendo su origen en el deseo de defender, -no a un determinado grupo profesional-, sino en el de defender el interés público de modo que ciertas actividades sólo sean realizadas por quien ostenta la necesaria capacidad técnica, para la cual se exige una específica titulación; titulación que solamente se concede después de unos estudios y unos exámenes controlados por el Estado,
Así pues, la “actividad intrusa” sería el ejercicio de “actos propios” de esas profesiones por personas que no forman parte de ese colectivo, único legalmente autorizado.
La idea, como se ve, no es simplemente proteger el interés corporativo de un determinado grupo de profesionales, tanto en defensa de sus competencias y derechos morales sobre el prestigio y buen hacer de la profesión, como en los económicos que pudieran quedar afectados por una competencia desleal y la invasión en su esfera económica por personas no pertenecientes al colectivo profesional afectado. El interés, como decimos, es mayor; se trata de proteger al público en general, de aquellos que sin la validación dada por el Estado, realizan actos exclusivos de una profesión, protegiendo a la colectividad de los eventuales daños de una praxis inhábil o ignorante.
La esencia pues, es que ciertas profesiones sólo la ejerzan aquellas personas que están debidamente capacitadas por la Administración Pública en atención a la importancia de los bienes protegidos que pueden quedar afectados por los actos de tales profesiones; que en el caso de los higienistas dentales es, evidentemente, la salud.
Respuesta del legislador
Una vez vista la filosofía que ha inspirado al legislador a incluir al intrusismo profesional como delito, merece la pena analizar la incidencia de dicho artículo del Código Penal, en la profesión de higienista dental.
Establece el artículo 403 del C. Penal:
“El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses.
Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparado por el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.”
Aunque la dicción literal es clara, merece la pena realizar el siguiente análisis:
I. ¿Está reconocida por la Ley la profesión de higienista dental, de forma autónoma y diferenciada dentro de las profesiones sanitarias?
La respuesta ha de ser afirmativa, ya que el Estado reconoció expresamente la profesión en 1986, mediante la Ley 10/1986 de 17 de marzo cuya Exposición de Motivos señala:
“…la conveniencia de contar con higienistas dentales que, con una formación profesional de segundo grado, puedan alcanzar de forma efectiva a toda la población y, especialmente, a la población infantil, escolar y de la tercera edad. Sus funciones preventivas y de examen de salud dental se completan con aquellas otras asistenciales que pueden realizar como auxiliares, ayudantes y colaboradores de los facultativos médicos, estomatólogos y odontólogos”
Dentro ya de su articulado, en dicha Ley, se señala:
“1.- Se crea la profesión de higienista dental que con, con el correspondiente título de formación profesional de segundo grado, tendrá como atribuciones…” (artículo tercero).
Posteriormente el Real Decreto 1594/1994 de 15 de julio, desarrollaría lo anteriormente expuesto y en su Exposición de Motivos vuelve a establecer:
“La reforma educativa para Higienistas dentales … ha permitido establecer una mayor definición en su perfil profesional, y en el caso de los Higienistas dentales, diferenciarlo mejor de los auxiliares de clínica.”
En este Real Decreto se ratifica, pues, la naturaleza autónoma de la profesión de Higienista dental, estableciendo en su artículo 10 el nuevo grado de titulación exigido para ejercer, que pasa de Formación Profesional de Segundo Grado al de Formación Profesional de Grado Superior; e igualmente los dos ámbitos de atribuciones profesionales que, de forma exclusiva, les pertenece, esto es:
1. Funciones preventivas en el campo de la promoción de la salud y la educación sanitaria buco-dental. Funciones estas que puede realizarlas de forma autónoma.
2. Funciones asistenciales como ayudantes y colaboradores de los facultativos médicos y odontólogos. A este grupo pertenecen las funciones que podríamos denominar de “riesgo directo”. Son funciones que, incluso con la colaboración y supervisión del dentista, SÓLO PUEDEN SER LEGALMENTE EJERCIDAS POR UN HIGIENISTA DENTAL, y no por un auxiliar .
Tales funciones, recogidas expresamente en el citado artículo son:
“ Artículo diez…
a) Aplicar fluoruros tópicos en sus distintas formas.
b) Colocar y retirar hilos retractores.
c) Colocar selladores de fisuras con técnicas no invasivas.
d) Realizar el pulido de obturaciones eliminando los eventuales excesos en las mismas.
e) Colocar y retirar el dique de goma.
f) Eliminar cálculos y tinciones dentales y realizar detartrajes y pulidos.
3. Los Higienistas dentales desarrollarán las funciones señaladas como ayudantes y colaboradores de los facultativos médicos y odontólogos…”
El texto es diáfano y esta claro que las funciones antedichas son exclusivas de esta profesión Y ELLO INCLUSO COMO COLABORADORES DE LOS DENTISTAS. Es decir la presencia o dirección facultativa del dentista en estos actos es absolutamente imprescindible, pero incluso con dicha presencia o dirección SÓLO el profesional “higienista dental” está legalmente capacitado para realizar cualquiera de los actos anteriormente enunciados.
II. ¿Cuál es el título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente?
El ejercicio de la profesión de higienista dental, le está permitido a aquellos que hayan obtenido el título de Formación Profesional de Segundo Grado, o bien posteriormente el título de Formación Profesional de Grado Superior, o que hayan obtenido la habilitación administrativa dictada al amparo de la Orden Ministerial de 14 de mayo de 1997 y la Resolución de 12 de junio de 1998 del Ministerio de Sanidad y Consumo.
III.- ¿Qué ocurre si el culpable, además de realizar actos de intrusismo, se atribuye la cualidad de higienista dental, frente a los pacientes?
Un ejemplo de esta actuación sería publicitarse como higienista dental en los directorios de las clínicas dentales o en las propias tarjetas de servicios y de identificación del personal. Pues bien, en estos casos, el Código Penal castiga dicho “exceso” elevando las penas a prisión de seis meses a dos años.
Conclusiones y propuestas
Por lo expuesto podemos concluir que el bien jurídico protegido, en la profesión de higienista, es el interés de la sociedad, la cual exige que las personas que desempeñen determinadas profesiones “de riesgo”, (como es el caso de aquellas que actúan sobre la salud) reúnan las condiciones previas necesarias (titilación o habilitación). Dicho de otra manera, el Estado reconoce y ampara el trabajo de aquellos profesionales que han cursado y superado las pruebas para obtener el título de higienista.
Además, dicho delito se puede cometer tanto por una actividad de ejercicio continuado (muchas actuaciones), como por la realización de un exclusivo acto momentáneo y aislado, siempre que sea peculiar de la profesión usurpada.
Así pues, la conducta delictiva se vertebra por dos notas: una positiva que es el ejercicio de actos propios de una profesión, y otra negativa, cual es carecer de título habilitante. La conjunción de estos dos elementos perfecciona el delito que es de mera actividad, no exigiendo para la consumación un resultado perjudicial para el paciente.
Por otra parte recordar que no se necesita una reiteración de actos, bastando uno solo para que nazca el delito.
No sirve pues, para ejercer como Higienista dental y realizar las funciones antedichas el haber realizado un “curso práctico” en cualquier academia o centro y obtener un título expedido por dicho centro, si el mismo no se adecua a lo establecido por el Ministerio de Educación para la obtención del titulo oficial de higienista dental.
A nadie se le escapa que en la actualidad son muchas las personas que, desde el status de auxiliar, viene ejerciendo funciones propias y exclusivas del higienista dental y también son evidentes los graves perjuicios de este intrusismo en la profesión del higienista, ya que de una parte supone poner la salud dental de la población en manos de aquellos que no se han sometido a los controles teóricos y prácticos del Estado para alcanzar ese status profesional, con los riesgos para la salud que ello conlleva y por otra parte supone un menosprecio de la formación y praxis de aquellos que sí se han sometido a esos ciclos formativos y evaluaciones.
Permitir que personas sin titulación ejerzan funciones que no le son propias es una forma de desprecio al esfuerzo de los que han seguido el camino legalmente correcto ya que sería permitir que coexistan en la sanidad los “falsos higienistas” que han seguido la vía fácil y corta versus los higienistas titulados que han destinado años de su vida a la obtención de la titulación y praxis ordenada por el Estado.
En segundo lugar, la presencia de estos “falsos higienistas” conlleva un perjuicio patrimonial para el colectivo profesional, ya que desarrollando tareas que les están prohibidas están accediendo a unos ingresos económicos que no les pertenecen y que sólo debería corresponder a los “verdaderos” higienistas dentales que gocen de la titulación y estén debidamente colegiados.
Por todo lo expuesto, los Colegios Profesionales (y las asociaciones en aquellas Comunidades Autónomas donde aún no esté creado el Colegio) deben luchar por comunicar a la sociedad el problema expuesto, exigiendo además, a la Administración la colaboración y las acciones necesarias para eliminar este problema.
En este aspecto merece destacar el Acuerdo, recientemente firmado por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, con varios Colegios Profesionales del ámbito sanitario, -entre los que se encuentra el Colegio de Higienistas de Madrid-, con el que se pretende, entre otras cosas, poner cerco al intrusismo profesional.
Por su parte, las clínicas dentales y ,en su caso, los dentistas responsables de designar tales tareas a personas que no cumplen los requisitos anteriores, deberían ser capaces de ver los riesgos innecesarios que asumen, tanto a nivel administrativo (sanciones por parte de la Administración), como civil (problemas de reclamaciones de responsabilidad civil), o social (mala publicidad, debida a la divulgación de las situaciones antedichas), si siguen permitiendo que, en sus centros, realicen las funciones de higienista dental auxiliares o por personas legalmente no aptas, en vez de contratar a profesionales titulados y debidamente colegiados.
Por último, también deberán jugar un papel importante los propios higienistas denunciando aquellas situaciones de intrusismo de falsos compañeros que han buscado la “vía corta y fácil” para ser higienista, restándoles a los verdaderos profesionales el protagonismo y los derechos económicos a los que legalmente se encuentran legitimados por haber obtenido la titulación oficial y la colegiación obligatoria.
