Ricardo de Lorenzo. Abogado. Jefe de los servicios jurídicos del Ilustre Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos de la I Región. Madrid

Introducción
La entrada en vigor de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica (en adelante Ley Básica de Autonomía de los Pacientes), persigue, según se expresa en su Exposición de Motivos

“aclarar la situación jurídica y los derechos y obligaciones de los profesionales sanitarios, de los ciudadanos y de las instituciones sanitarias”, ofreciendo a todos los ciudadanos del estado las mismas garantías, fortaleciendo con ello el derecho a la protección de la salud que reconoce en la Constitución 1.
Es de destacar que, a partir de las premisas establecidas en la Ley General de Sanidad 2, la Ley Básica de Autonomía de los Pacientes completa las previsiones que aquella norma enunció como principios generales. En este sentido se refuerza y se da un trato especial al derecho a la autonomía del paciente. En particular, y por lo que afecta a las cuestiones más importantes para el sector de la Odonto-Estomatología, merece mención especial la regulación sobre el derecho a la información asistencial de los pacientes, las nuevas previsiones sobre el consentimiento informado y, asimismo, el nuevo tratamiento de todo lo referente a la documentación clínica, generada tanto en los centros asistenciales como en el ejercicio de la actividad de los profesionales que desempeñan su actividad de manera individual, subrayando especialmente la consideración y la concreción de los derechos de los pacientes y usuarios en este aspecto.

Como su propia denominación indica3, la misma tiene la condición de básica, de conformidad con lo establecido en el artículo 149.1.1.16 de la Constitución, lo que reduce la capacidad de producción normativa de las comunidades autónomas, alguna de las cuales (Cataluña, Extremadura, Galicia, Aragón, La Rioja o Navarra) ya habían dictado disposiciones en la materia. Todo ello sin perjuicio de la facultad que se confiere al Estado y las comunidades autónomas, en el respectivo ejercicio de sus competencias, de adoptar las medidas necesarias para la efectividad de esta ley. Además, el hecho de tratarse de una ley básica ofrece la ventaja de asegurar a todos los ciudadanos del estado las mismas garantías, especialmente en el ámbito de la información y documentación clínica.

El ámbito de aplicación de la Ley
Como se declara en la misma4, la citada ley tiene por objeto la regulación de los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente y de información y documentación clínica.

Con respecto a dicho ámbito de aplicación pueden hacerse las siguientes consideraciones:
1. Se recalca la aplicabilidad de las normas reguladoras de la autonomía del paciente y de la documentación e información clínica también a los centros, servicios y establecimientos sanitarios privados, circunstancia ésta que ya se había puesto de manifiesto en la Ley General de Sanidad5 —que, por cierto, no se deroga expresamente por la Ley Básica de Autonomía de los Pacientes— en el que se declara que “respetando el peculiar régimen económico de cada servicio sanitario, los derechos contemplados en los apartados 1, 3, 4, 5, 6, 7, 9 y 11 de este artículo serán ejercidos también con respecto a los servicios sanitarios privados”.

2. En lo que va a ser una constante a lo largo del articulado de la Ley Básica de Autonomía de los Pacientes, se circunscribe el ámbito de aplicación de la ley a los “pacientes y usuarios”.

Debe destacarse al respecto que, en las definiciones legales6, se conceptúa al paciente como la “persona que requiere asistencia sanitaria y está sometida a cuidados profesionales para el mantenimiento o recuperación de su salud”, y se define al usuario como la “persona que utiliza los servicios sanitarios de educación y promoción de la salud, de prevención de enfermedades y de información sanitaria”, radicando, pues, la diferencia entre uno y otro en que el legislador equipara el paciente con la persona necesitada inmediatamente de asistencia sanitaria, mientras que el usuario no tiene, en el momento de ejercer sus derechos ante el Sistema Sanitario, necesariamente, necesidad de que le sea dispensada dicha asistencia sanitaria.

La Ley Básica de Autonomía de los Pacientes, a pesar de resultar aplicable tanto al ámbito sanitario público como al privado, no contiene ninguna referencia al “cliente” —denominación ésta utilizada en el ámbito de prestación de los servicios profesionales privados de la Odonto-Estomatología —, aunque no cabe duda alguna de que las mismas notas que caracterizan al “cliente” son observables con relación al “paciente” o “usuario”.

El derecho de información sanitaria
El capítulo II de la ley se dedica a la regulación del derecho a la información sanitaria, comprendiendo los artículos 4, 5 y 6, dedicados, respectivamente, al derecho a la información asistencial, titular del derecho a la información asistencial, e información epidemiológica.

Por lo que se refiere al derecho a la información asistencial, la Ley Básica de Autonomía de los Pacientes, al derogar el artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad, mitiga las exigencias formales sobre el derecho a la información sanitaria contenidas en este último artículo, en concordancia con lo establecido al efecto en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Biomedicina7, por lo que resulta evidente que la nueva regulación del derecho a la información asistencial (“los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma”, dice la nueva ley), además de adecuar la normativa interna a los convenios internacionales, a la doctrina jurisprudencial y al sentir mayoritario de la doctrina, elimina una fuente potencial de conflictos, ya que una información “completa”, en los términos exigidos anteriormente por el artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad, además de constituir una imposición legal de muy difícil cumplimiento, podría ser perjudicial para el paciente e incluso causa de exigencia de responsabilidad a los profesionales sanitarios.

Al calificarse la información asistencial en la nueva ley como adecuada, ello significa que debe aportarse únicamente aquella información que resulte trascendente para la prestación de un consentimiento voluntario, libre y consciente por parte del interesado; o dicho de otro modo —según las recomendaciones del Grupo de Expertos en Información y Documentación Sani- taria8— una información sobre las características y naturaleza de la intervención, fines que se persiguen con ella, efectos inmediatos de segura aparición, efectos colaterales o secundarios probables o posibles, consecuencias que tendrá para la forma de vida del paciente, riesgos de la misma, posibles alternativas a la intervención, etc.

La Ley Básica de Autonomía de los Pacientes trata la información con dos enfoques distintos. Como requisito del consentimiento informado, al aludir a que el paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles9, y, autónomamente, proclamando el derecho del paciente a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma10.

Para la primera formulación, la información es un requisito para la validez del consentimiento, lógicamente previa a éste y que debe extenderse a las características, necesidad, riesgos, beneficios y consecuencias de la intervención, de modo que el paciente la asuma libre y conscientemente.

Pero el segundo tipo no restringe la información a un momento preciso, sino que la concibe como un derecho que se satisface continuadamente (de ahí, la expresión legal con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud) a lo largo de todo el tratamiento. Por ello el profesional sanitario debe, también con deber jurídicamente exigible, informar de manera amplia al paciente sobre todo su proceso, es decir, la enfermedad que padece, los hábitos de vida que debe adoptar, el régimen dietético y de cuidados, la forma e intensidad en que la enfermedad o el tratamiento van a afectar a sus actividades, etc.

A este segundo aspecto de la información se denomina información terapéutica y, aunque también constituye un derecho del paciente y le facilita el deber de colaboración con las instrucciones el médico, sigue siendo objeto de una atención muy escasa por el legislador, quizás por la magnitud de los problemas y de los planteamientos judiciales a que ha venido dando lugar el consentimiento informado.

No obstante, es de señalar que gran parte de los problemas que plantea la información terapéutica son comunes a los suscitados por la información como requisito del consentimiento, pero también son apreciables ciertas diferencias entre ellas, como son las siguientes:
En primer lugar, como se dijo antes, la información terapéutica es un proceso continuado en el tiempo, que no se agota con la obtención del consentimiento informado. Así se establece explícitamente en la Ley Básica de Autonomía de los Pacientes cuando establece que los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma.

Además, la información terapéutica es un proceso fundamentalmente verbal ( dice la Ley Básica de Autonomía de los Pacientes, en su artículo 4.1, que la información como regla general se proporcionará verbalmente, dejando constancia en la historia clínica), a diferencia de la información como requisito del consentimiento informado, que es un proceso predominantemente escrito (señala la nueva ley, en el artículo 10, que el facultativo debe de proporcionar al paciente determinada información antes de recabar su consentimiento escrito, y también que el médico responsable debe ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención, más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente).

Como se dijo antes, la Ley Básica de Autonomía de los Pacientes dedica a la regulación de la información los siguientes preceptos:
1. Artículo 211, que señala que:
• El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles.
• Los pacientes o usuarios tienen el deber de facilitar los datos sobre su estado físico o sobre su salud de manera leal y verdadera, así como el de colaborar en su obtención, especialmente cuando sean necesarios por razones de interés público o con motivo de la asistencia sanitaria.

Nos hallamos aquí en un supuesto de obligación de informar en el que la carga de la información no pesa sobre el profesional sanitario, sino sobre el paciente.
• Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica, y al respeto a las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.

El anterior principio básico otorga carta legal a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, sintetizada en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 199612 que, al resolver un supuesto de responsabilidad profesional sanitaria en el que la operación presentaba un alto riesgo y en la que estaba estadísticamente acreditado que en un 2 por ciento de los casos se producía un resultado negativo, que consideraba el derecho a la información como un derecho humano fundamental 13.

Con dicho principio básico también se eleva a rango legal la doctrina jurídica de los órganos judiciales declarativa de que la información es una obligación jurídica incluida en la lex artis como un acto clínico más, cuyo incumplimiento puede, por tanto, dar lugar a la correspondiente responsabilidad, tal y como declaró el Tribunal Supremo14 en su sentencia de 22 de noviembre de 1991, según la cual constituye un deber exigible a los miembros de la profesión médica, y en general al personal sanitario, el que adviertan claramente a sus pacientes de las contraindicaciones de los medicamentos que receten o administren, de modo tal que si se omite el cumplimiento de este deber se incurre en responsabilidad, o por la persona jurídica pública o privada en cuya organización se encuentra el técnico sanitario, o por éste individualmente si ejerce su profesión de modo libre.

2. El artículo 4, que, dedicado a la regulación del derecho a la información asistencial, declara lo siguiente:
• Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y consecuencias.
• La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.
• El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle.

3. El artículo 5, regulador del titular del derecho a la información asistencial, cuyo contenido es el siguiente:
• El titular del derecho a la información es el paciente. También serán informadas las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, en la medida en que el paciente lo permita de manera expresa o tácita.
• El paciente será informado, incluso en caso de incapacidad, de modo adecuado a sus posibilidades de comprensión, cumpliendo con el deber de informar también a su representante legal.
• Cuando el paciente, según el criterio del médico que le asiste, carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico, la información se pondrá en conocimiento de las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.
• El derecho a la información sanitaria de los pacientes puede limitarse por la existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica. Se entenderá por necesidad terapéutica la facultad del médico para actuar profesionalmente sin informar antes al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave. Llegado este caso, el médico dejará constancia razonada de las circunstancias en la historia clínica y comunicará su decisión a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho.

4. El artículo 615, de carácter novedoso en el ordenamiento jurídico sanitario, dedicado a la regulación de la información epidemiológica —no dirigida expresamente a los pacientes o usuarios sino a los “ciudadanos”— cuyo tenor literal es el siguiente:
Los ciudadanos tienen derecho a conocer los problemas sanitarios de la colectividad cuando impliquen un riesgo para la salud pública o para su salud individual, y el derecho a que esta información se difunda en términos verdaderos, comprensibles y adecuados para la protección de la salud, de acuerdo con lo establecido por la ley.

Una vez expuestas las diferencias entre la regulación del derecho a la información, contenida en la Ley General de Sanidad, y la nueva regulación, así como las características generales del derecho a la información según la nueva regulación legal, deben de exponerse ahora las líneas generales de esta nueva regulación.

Por lo que respecta a la titularidad del derecho a la información, el tenor literal del artículo 5 de la nueva ley permite distinguir lo siguiente:
Dicha titularidad del derecho a la información presenta las notas distintivas siguientes:
— Tiene carácter absoluto. Forma parte de la relación médico-paciente, de la lex artis y se configura como presupuesto del cual derivan otros de los derechos del paciente y, de modo particular, el derecho a la prestación de un consentimiento informado, tal y como había declarado la doctrina jurisprudencial en las resoluciones judiciales antes citadas.

Este valor absoluto de la información se desprende, además, del propio título de la nueva ley: Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación Clínica, de lo que se deduce que, al regularse la información con carácter básico y genérico, el legislador no pretende reducir el ámbito de la información únicamente a la prestación del consentimiento.

Además, como se ha visto antes, si se interpreta de una manera sistemática la nueva ley, este carácter absoluto del derecho a la información se manifiesta, no sólo en que constituye un principio básico de la nueva ley, sino también en que se regulan todos y cada uno de los sentidos del término información: deber de colaboración del paciente en la información sobre su salud, información terapéutica, información epidemiológica, información sobre los servicios y establecimientos a los que el paciente puede acceder y a las condiciones para su uso…
— Se dota a la información de carácter preexistente a la propia Ley Básica de Autonomía de los Pacientes.

El reconocimiento del derecho a la información asistencial había sido ya normativizado anteriormente en numerosos textos legales, tanto de ámbito nacional como internacional.

Así sucede con la Declaración Universal de Derechos Humanos, que ha sido el punto de referencia obligado para todos los textos constitucionales promulgados con posterioridad a la misma, o con la Declaración sobre la Promoción de los Derechos de los Pacientes en Europa, promovida en el año 1994 por la Oficina Regional para Europa de la Organización Mundial de la Salud. Y todo ello sin dejar de lado al trascendental Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de la Dignidad del Ser Humano Respecto de las Aplicaciones de la Biología y la Medicina16, y con la Ley General de Sanidad17.
— El derecho a la información puede tener carácter originario o derivado.

En efecto, el titular originario del derecho a la información es, única y exclusivamente, el propio paciente, como así se deduce sin ningún género de dudas de lo dispuesto en18 la Ley Básica de Autonomía de los Pacientes.

Pero también existen titulares derivados del derecho a la información sobre el estado de salud del paciente o del usuario, cuales son las personas vinculadas a ellos por razones familiares o de hecho, las cuales serán también informadas, aunque tan sólo en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita.

Esta titularidad derivada del derecho a la información debe ser matizada en lo siguiente:
A pesar de que la nueva ley solamente cita como titulares derivados del derecho a la información a los familiares o personas vinculadas de hecho con el paciente, no cabe duda de que también pueden ser informados, en determinados supuestos, los representantes legales del paciente —que pueden o no coincidir con las personas vinculadas familiarmente o de hecho con él— como así resulta de lo establecido en la misma al regular19 los límites del consentimiento y el consentimiento por representación.

Por lo que se refiere a los incapaces, la Ley Básica de Autonomía de los Pacientes establece que, además de informar a su representante legal, se informe también a los propios afectados de modo adecuado a sus posibilidades de comprensión.

Situación distinta es la de quien, en un momento dado y a causa de su estado físico o psíquico apreciado por el médico que le asiste, carece de capacidad para entender la información. En estos casos la ley indica que la información se ponga en conocimiento de las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.

Así, pues, al analizar los preceptos de la Ley Básica de Autonomía de los Pacientes que hacen referencia a la capacidad de éstos, se ha de distinguir entre la capacidad de derecho y la capacidad de hecho. La primera está sujeta a las previsiones del Código Civil, lógicamente, que presumen la capacidad de las personas mientras no se establezca ninguna restricción judicial sobre ella, y la segunda consiste en la valoración de la capacidad del enfermo que debe realizar el médico en determinadas situaciones.

Debe de ponerse de manifiesto la dificultad que existirá para el operador jurídico, es decir, el profesional sanitario que tenga que garantizar el derecho a la información, para interpretar qué tipos de conductas concluyentes del paciente constituyen una autorización tácita para informar a los familiares o personas vinculadas de hecho con el misma.
— A pesar del carácter absoluto del derecho a la información, que se ha puesto de manifiesto anteriormente, el legislador establece ciertos límites a la misma.

En este punto, la nueva ley contempla y define la figura del privilegio terapéutico como un caso en el que es posible limitar la información al paciente para no perjudicarle. Se trataría de la facultad del médico para actuar profesionalmente sin informar antes al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave20. Estamos hablando, en suma, de casos en los que el paciente no podría soportar la información sobre su propia salud ya que ello provocaría que se agudizara su padecimiento.

Si se pone en relación la regulación legal del privilegio terapéutico con las recomendaciones del Grupo de Expertos en Información y Documentación Clínica21, puede decirse que en el supuesto del privilegio terapéutico resulta necesario que el médico pondere adecuadamente los valores en conflicto, para lo cual podría acudir al asesoramiento de instancias neutrales, como pueden ser los Comités Asistenciales de Ética, resultando esta recomendación especialmente conveniente cuando el médico decide utilizar el privilegio terapéutico en contra de los deseos, expresamente manifestados, del paciente a conocer su verdadero estado de salud.

No debe confundirse el supuesto limitativo del derecho a la información, consistente en el privilegio terapéutico, con el caso conocido como “pronóstico fatal”, pues en este segundo supuesto, más que una limitación del deber de información, nos encontraríamos con una agudización del deber de informar, en cuanto que la Ley Básica de Autonomía de los Pacientes, como ya se ha visto, establece el derecho de todo enfermo que quiera conocer su verdadero estado de salud a ser informado sobre el mismo.

Otro de los supuestos limitativos de la falta de información es el de la urgencia, que no permite demoras. Se trataría en este caso de la imposibilidad de informar adecuadamente al paciente porque un retraso en la prestación de la asistencia sanitaria pondría en riesgo grave e inminente la salud o incluso la propia vida del paciente.
— Por último, la información tiene carácter renunciable.

Así se establece expresamente la Ley Básica de Autonomía de los Pacientes22, en el que se reconoce el derecho de toda persona a que se respete su voluntad de no ser informada.

Sin embargo, la renunciabilidad del derecho a la información sanitaria, al igual que sucede con la información propiamente dicha, también es limitada, ya que existen distintos supuestos en que, a pesar del deseo del paciente de no ser informado, el legislador impone expresamente el deber de información.

Esto sucede, especialmente, en los casos previstos en la Ley Básica de Autonomía de los Pacientes23 que no guardan relación con la actividad de los odonto– estomatólogos, como ocurre con la interrupción voluntaria del embarazo, la práctica de ensayos clínicos y práctica de técnicas de reproducción asistida los cuales, por remisión expresa de la ley, se rigen por su propia normativa, actuando la Ley Básica de Autonomía de los Pacientes como norma supletoria.

Así, por citar algunos ejemplos, la persona que va a someterse a una intervención de transplante de órganos no puede acogerse al derecho a no saber, por impedirlo así la norma especial por la que se rige esta materia, según la cual la información se configura un requisito imprescindible para llevar a cabo la intervención.

En lo que respecta al contenido del derecho a la información debe ponerse de manifiesto lo siguiente:
Cualquier estudio del régimen jurídico contenido en la Ley Básica de la Autonomía de los Pacientes sobre el derecho a la información exige el examen de su extensión, forma, modo y documentación en la que queda constancia de la información.

1. Por lo que se refiere al examen de la extensión del derecho a la información, la nueva ley señala24 que debe de proporcionarse al paciente “toda la información disponible”.

Debe de insistirse en que, a diferencia de lo que acontecía con la Ley General de Sanidad, en la que se exigía al profesional sanitario que proporcionase una información completa, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, la Ley Básica de Autonomía de los Pacientes, siguiendo en este punto lo establecido en el Convenio Relativo a los Derechos Humanos y a la Biomedicina25, de 4 de abril de 1997, que establece que “toda persona tendrá derecho a conocer toda la información obtenida respecto a su salud”, ha simplificado la delimitación del contenido y extensión de la información.

Para definir lo que se entiende por “información disponible” nada impide que se utilicen en este punto los criterios de interpretación hermenéuticos a que alude el Código Civil26, y en particular el de la “realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas las normas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”.

Y, desde este punto de vista, resulta obvio que la información disponible que pueda proporcionarse al paciente es la que el facultativo tenga conocimiento de acuerdo con el estado actual de la Ciencia Médica o, lo que es lo mismo, de acuerdo con los conocimientos técnicos y científicos existentes en el momento de prestar la información; así lo ha entendido también la jurisprudencia27 al resolver supuestos de responsabilidad profesional.

De todos modos, la Ley Básica proporciona un contenido mínimo del derecho a la información que debe proporcionar el médico cuando alude a la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias28.

De nuevo se ha de poner en relación la Ley Básica de Autonomía de los Pacientes con las recomendaciones del Grupo de Expertos sobre Información y Documentación Clínica, para concretar aún más el contenido de la información y, en base a ello, el contenido mismo de la información sería el siguiente:
a) Finalidad: objetivos de la intervención, para qué se hace.

b) Naturaleza: en qué consiste, qué se va a hacer.

c) Riesgos: molestias y efectos secundarios posibles, incluidos los derivados de no hacer la intervención.

d) Consecuencias: beneficios de la intervención. Qué mejoría espera obtenerse.

e) Alternativas posibles a la intervención propuesta. Debe de mencionarse al respecto que ni la Ley Básica ni el Convenio de Oviedo señalan, entre la información a proporcionar al paciente, las alternativas posibles, circunstancia ésta que sí figura en el Informe Final del Grupo de Expertos en Información y Documentación Clínica. En realidad, las alternativas posibles a la intervención propuesta, en puridad, supone uno de los extremos relativos a la información sobre los riesgos.

Sobre lo anterior ha de decirse que, cuando la Ley Básica de Autonomía de los Pacientes y el Grupo de Expertos utilizan el término “intervención” no se está refiriendo exclusivamente a las actuaciones invasivas de los profesionales sanitarios, sino que dicho vocablo comprende tanto las intervenciones quirúrgicas como los demás actos médicos que llevan a cabo los profesionales sanitarios, como así se deduce de lo dispuesto en la ley29, según el cual se entiende por intervención en el ámbito de la sanidad toda actuación realizada con fines preventivos, diagnósticos, terapéuticos, rehabilitadores o de investigación.

También sobre lo anterior ha de manifestarse que, como la propia Ley Básica de Autonomía de los Pacientes indica, el contenido del derecho a la información que se ha mencionado tiene carácter mínimo, pero nada impide que las comunidades autónomas, en el desarrollo normativo de dicha ley, puedan establecer, en su ámbito territorial de ejercicio de competencias, un contenido más amplio del deber de información. De hecho, en este punto, el Grupo de Expertos, tantas veces citado, recomendó también que, dentro del contenido mínimo del derecho a la información, se hiciera mención a la explicación breve del motivo que lleva al profesional sanitario a elegir una opción y no otras y a la información al paciente sobre la posibilidad de retirar el consentimiento de forma libre cuando así lo desee.

Y, respecto a la explicación breve del motivo que lleva al profesional sanitario a elegir una opción y no otras, debe recordarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo30 ha señalado que “la información habrá de ser exhaustiva, es decir, que, en la comprensión del destinatario, se integre con los conocimientos suficientes a su alcance para entender debidamente, y también ha de tratarse de información suficiente a fin de poder contar con datos claros y precisos para poder decidir si se somete a la intervención que el facultativo o los servicios médicos le proponen.

Este deber de información mínimo recae en los profesionales que apliquen una técnica o un procedimiento concreto (artículo 4.3 de la ley), como ya había advertido la jurisprudencia (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2000) de forma concluyente, al declarar que “tal comunicación es de cargo directo y personal del facultativo que va a realizar la intervención”.

En este punto, la Ley Básica de Autonomía de los Pacientes ha optado por una postura simplista y no ha resuelto la problemática que presentan los actos clínicos en equipo, o multidisciplinares, sobre los cuales cabe la duda de si, cada uno de los profesionales sanitarios que intervienen en la realización del acto clínico en equipo tiene que informar exclusivamente sobre la finalidad, naturaleza, riesgos y consecuencias del acto médico que, con arreglo a su especialidad, va a llevar a cabo, o si, por el contrario, cabe la posibilidad de que el equipo médico pueda designar un interlocutor con el paciente que garantice el deber de información, evitando así la reiteración de la información por diversos profesionales.

Ante la falta de determinación de la ley en este punto, cualquiera de las dos soluciones anteriores podría considerarse válida, pero parece más recomendable que cada uno de los profesionales sanitarios que forman parte del equipo informen de la finalidad, naturaleza, riesgos y consecuencias de su participación en la intervención, y ello porque podría entenderse que la información adecuada sobre aspectos especializados de la intervención sólo puede ser proporcionada por el médico que va a actuar como especialista. Por ejemplo, solamente podría proporcionar una información adecuada sobre los riesgos derivados de la administración de la anestesia por el médico especialista que se encarga de llevar a cabo dicha técnica, el cual, por otra parte, no podría proporcionar una información más adecuada que el cirujano, en materia de riesgos de la intervención quirúrgica propiamente dicha.

En lo atinente a la forma de la información, ya se dijo que, como regla general, la información sanitaria será verbal31, como también es verbal, por regla general, la prestación del consentimiento informado32.

Este carácter general de la información verbal ofrece innegables ventajas para la relación médico-paciente, como son las siguientes:
a) Permite al profesional sanitario que proporciona la información cumplir las prescripciones de la nueva ley33 en el sentido de ajustar el contenido de la información a las necesidades del paciente, haciéndola comprensible para él.

b) Posibilita, en el caso de que el paciente considere insuficiente dicha información, la ampliación de la misma a los aspectos clínicos que resulten de interés para el paciente.

Sin embargo, también resulta obvio el inconveniente de la información verbal, que es el de la falta de acreditación de la información. Entre las diversas opciones que podría haber elegido el legislador para acreditar la existencia y realidad de la información (prueba de testigos…) el mismo ha optado por exigir que la prueba de la existencia de la información sea la constancia en la historia clínica, aunque también debe señalarse que la jurisprudencia ha admitido en algunas ocasiones, como prueba de la prestación de la información, la declaración de testigos.

Otro de los problemas que se plantea en relación con la forma de la información consiste en que, a diferencia de lo que acontece con la forma del consentimiento, el legislador no ha establecido ningún supuesto específico en el que la información deba prestarse por escrito. Pero esta omisión no plantea ningún inconveniente para el profesional sanitario, al menos por lo que se refiere a la acreditación de la información, puesto que, como ya se dijo antes, la información proporcionada verbalmente debe de tener constancia en la historia clínica.

Sobre el modo de la información, la Ley Básica de Autonomía de los Pacientes exige que la información sea comprensible, verdadera y adecuada, de manera que ayude al paciente a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad34.

Resulta conveniente detenernos en el análisis de los requisitos relativos al modo de proporcionar la información.

Ninguna dificultad jurídica plantea el entendimiento del carácter comprensible de la información, puesto que, por regla general, el paciente será una persona que carece de conocimientos técnicos en Odonto-Estomatología, por lo que la información deberá serle proporcionada de forma adecuada a su capacidad de entendimiento, siendo de destacar que el Grupo de Expertos en Información y Documentación Clínica aconseja no acudir a términos probabilísticos al proporcionar información. Mayores problemas plantea la delimitación del concepto “verdadera”, puesto que el mismo implica que, ejercitado el derecho del paciente a conocer su verdadero estado de salud, no parece que exista posibilidad de que el profesional sanitario pueda dulcificar el contenido de la información que se proporciona al paciente35.

Sin embargo debe de señalarse que, en la nueva ley, existen dos casos en los que el profesional sanitario se halla relevado de proporcionar esta información verdadera: la negativa del paciente a ser informado y el privilegio terapéutico, a los que ya se hizo mención con anterioridad.

La información, además, ha de ser adecuada, lo que significa que el profesional sanitario ha de proporcionársela al paciente atendiendo a criterios subjetivos (edad del paciente, estado de ánimo, urgencia o gravedad de la enfermedad, nivel de formación, mayor o menor capacidad del paciente…), objetivos (obligación de medios o de resultados asumida por el profesional sanitario), temporales (la información, como elemento que permite al paciente adoptar decisiones referentes a su estado de salud, debe ser previa a la intervención, pero en casos de pronóstico fatal o especial gravedad el profesional sanitario, de acuerdo con su competencia profesional y calidad humana debe decidir el momento idóneo para transmitir la información al paciente)…

Por último, existen en la Ley Básica de Autonomía de los Pacientes dos supuestos específicos sobre información asistencial. Nos estamos refiriendo al derecho de información de las personas incapaces.

La ley se aparta en cierta medida de las reglas sobre capacidad jurídica y capacidad de obrar establecidas en el Código Civil36, puesto que, con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil, personas incapaces serían únicamente aquellas que han sido declaradas así en virtud de sentencia judicial firme, mientras que la Ley Básica de Autonomía de los Pacientes37 asimila a los incapaces a aquellas personas que, a criterio del médico responsable, no se encuentran en condiciones suficientes de comprender el alcance o significado de la información sanitaria, pero sí que están en condiciones suficientes para recibir dicha información.

Esta regulación plantea cierta dificultad a los profesionales sanitarios encargados de transmitir la información al paciente, puesto que el criterio que utiliza la nueva Ley para establecer quién es el titular del derecho a la información no es, como sucede en el Derecho Privado, lo que así declare la resolución judicial incapacitante, sino la capacidad para entender la información.

Por ello, el profesional sanitario deberá evaluar la propia facultad de discernimiento del incapaz a fin de decidir si la información se le presta al propio incapaz o a su representante legal, o a las personas vinculadas al mismo por razones familiares o de hecho. Debe, no obstante, distinguirse en este punto dos supuestos:
a) En el caso de pacientes incapaces la información debe transmitirse, además de al propio paciente incapaz, a su representante legal38.

b) En el caso de personas no capaces de comprender la información, esta se proporcionará a las personas vinculadas con el mismo por razones familiares o de hecho39v

Citas
1. Art. 43.

2. Ley 14/1986, de 25 de abril.

3. Así se subraya en la Disposición Adicional Primera de la Ley Básica de Autonomía de los Pacientes.

4. Art. 1.

5. Art. 10.15.

6. Art. 3.

7. Art. 5 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con Respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, ratificado por Instrumento de 23 de julio de 1999, y en vigor en España desde el 1 de enero de 2000, cuyo texto completo puede consultarse en el Consentimiento Informado. DE LORENZO Y MONTERO, R. En Responsabilidad Legal del Profesional Sanitario. Asociación Española de Derecho Sanitario. Edicomplet. Madrid 2000.

8. Documento Final del Grupo de Expertos en Información y Documentación Clínica, de 26 de noviembre de 1997, cuyo texto completo puede consultarse en la misma obra citada en la nota anterior.

9. Art. 2.3.

10. Art. 4.1.

11. Apartados 3, 5 y 6, encuadrados en los principios básicos de la Ley.

12. Sala de lo Civil.

13. Siendo la infracción del deber de información causa autónoma generadora de responsabilidad, al margen del hecho de que la intervención se hubiera realizado o no con arreglo a la lex artis ad hoc.

14. Sala de lo Contencioso Administrativo.

15. Se cita dicho artículo en el presente trabajo para ilustrar la terminología que utiliza el legislador, según los derechos en cuestión: paciente, usuario o ciudadano, pero nunca cliente.

16. Ob. Cit.

17. Arts. 9, 10 y 11.

18. Art. 5.1.

19. Art. 9.

20. Art. 5.4.

21. Ob. Cit.

22. Art. 4.1.

23. Art. 9.4.

24. Art. 4.1.

25. Ob. Cit.

26. Art. 3.1

27. Sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo el 2 de julio de 2002.

28. Párrafo final del art. 4.1.

29. Art. 3, sobre las definiciones legales.

30. Sentencia de la Sala Primera de 27 de abril de 2002

31. Art. 4.1.

32. Art. 8.2.

33. Art. 4.2.

34. Art. 4.2.

35. Ni siquiera, según entiende la doctrina mayoritaria, en el caso del pronóstico fatal.

36. Art. 199.

37. Art. 9.3.a) .

38. Art. 5.2 de la Ley Básica de Autonomía de los Pacientes.

39. Art. 5-3 de la misma Ley.